La realidad del e-commerce está presente, y la mayor parte de las operaciones que se generan tampoco se realizan por computadora sino a través de un dispositivo móvil como bien puede ser un smartphone. Por lo que debemos empezar por comprender que es necesario repensar las regulaciones y capacitar a los operadores jurídicos con el objeto de que puedan interpretar y aplicar el derecho a estas nuevas conceptualizaciones y metodologías.
A continuación, se hará referencia brevemente a las disposiciones legales que regulan a los contratos electrónicos en Argentina, como una reciente modalidad de contratación a distancia, incluyendo sus características, y se comentará el deber de información que aplica a esta nueva modalidad de contratación resaltándose los conflictos interpretativos existentes sobre la materia.
Marco legal vigente en Argentina.
En nuestro país no existe una ley especial que regule específicamente al e-commerce y a los contratos electrónicos, sino que las disposiciones legales aplicables en esta materia están contenidas básicamente en el Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994), en la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24.240) como, asimismo, en la ley 25.506 de Firma Digital.
El Código Civil y Comercial (Ley 26.994).
El Código Civil y Comercial regula en el Capítulo 3 del Título III de su Libro Tercero, a las modalidades especiales de los contratos de consumo (artículos 1104 al 1116), dentro de los cuales incluye a los contratos a distancia.
Sobre esa última modalidad de contrato, el artículo 1105 establece que estos se perfeccionan sin la presencia física y simultánea de las partes, a través de la utilización de medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa.
En lo relativo al empleo de medios electrónicos en los contratos a distancia, el artículo 1106 del Código Civil y Comercial señala: “Siempre que en este Código o en leyes especiales se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico y otra tecnología similar”.
El artículo bajo glosa tiene especial inferencia en relación con el valor probatorio de los contratos electrónicos y su acreditación, al manifestar que, si no se estableciera una forma particular para su correspondiente celebración, las partes tienen la posibilidad de convenir a través de medios electrónicos. Es así que, si el legislador no exige una forma determinada, el contrato podrá ser probado en su forma electrónica, en tanto fue la metodología convencionalmente pactada por las partes con carácter previo a su celebración.
Ahora bien, el artículo 1107 ejusdem, establece el deber de información para los proveedores de bienes y servicios, cuando utilicen medios electrónicos para la celebración de contratos de consumo a distancia, el cual implica la obligación para dichos proveedores, de informar a sus clientes el contenido mínimo del contrato electrónico respectivo, así como su derecho revocar la aceptación de la oferta y toda la información necesaria que le permita a cada cliente o consumidor comprender y utilizar correctamente los medios electrónicos de contratación, incluyendo los riesgos derivados de su utilización.
Es importante tener en cuenta, que las disposiciones previstas en los artículos 1104 al 1116 del Código Civil y Comercial, son aplicables a los contratos electrónicos y deben ser cumplidas por los proveedores que efectúen ofertas de bienes y servicios a distancia mediante sus portales web.
La Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24.240).
La Ley de Defensa del Consumidor en su Capítulo VII (artículos 32 al 35), se refiere a la “Venta domiciliaria, por correspondencia y otras”, definiendo en su artículo 32 a la venta dmiciliaria como: “…la oferta o propuesta de venta de un bien o prestación de un servicio efectuada al consumidor fuera del establecimiento del proveedor…”; y a la “venta por correspondencia”, en su artículo 33 como: “…aquella en que la propuesta se efectúa por medio postal, telecomunicaciones, electrónico o similar y la respuesta a la misma se realiza por iguales medios…”.
Igualmente, la Ley de Defensa del Consumidor, al aludir a los contratos de adhesión en su artículo 38, establece la obligación para los proveedores de bienes o servicios que utilizan esa modalidad contractual, de publicar en su sitio web el modelo respectivo, lo cual tiene por finalidad proteger y salvaguardar el derecho de los consumidores de conocer con anticipación los términos y condiciones dentro de los cuales están adquiriendo los bienes o contratando los servicios correspondientes (derecho a la información).
Entonces, los contratos electrónicos, a la luz de la Ley de Defensa del Consumidor, constituyen ventas por correspondencia y revisten la forma de contratos de adhesión. Lo dicho es en razón a que los bienes o servicios respectivos se ofrecen a un público indeterminado por un medio electrónico (Internet) y los clientes deben mayormente aceptar el contrato que le presenta el proveedor, sin posibilidad de discutir o modificar las cláusulas que integran al mismo.
Es aquí donde encontramos este nuevo concepto denominado contrato de adhesión electrónico (y de oferta masiva en lo que respeta al público al cual va dirigido), siendo este instrumento el mas usado por estos proveedores que tienen su actividad principal claramente ligada al comercio virtual.
Aclarado lo anterior, los usos y costumbres en el comercio digital marcan que los contratos electrónicos suelen celebrarse por escrito, a través de estos contratos de adhesión denominados asiduamente como «Términos y Condiciones de Uso», que es un documento electrónico al cual el aceptante adhiere, expresando su consentimiento mediante un «clic» -hoy en día es más usual un «toque» o «touch»- en su dispositivo.
Ahora bien, el artículo 4 de la Ley de Defensa del consumidor, en su redacción actual establece expresamente que: “el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en el soporte que el proveedor determine, salvo que el consumidor opte por el soporte físico. En caso de no encontrarse determinado el soporte, este deberá ser electrónico.”[8]
El fundamento del articulado es claro, la desigualdad que presupone que una de las partes esté informada y la otra desinformada sobre un determinado hecho que ejerza influencia en el consentimiento de ésta última y la lleve a contratar en condiciones desfavorables. Es decir, de haber estado ambas partes informadas, no se hubiese llevado a cabo la contratación o se hubiese realizado con condiciones más favorables[9]
Asimismo, el proveedor debe cumplir la resolución MERCOSUR/GMC/RES. N° 21/04: brindar información sobre “… disponibilidad… limitaciones aplicables… modo, plazo, condiciones y responsabilidad por la entrega…. Procedimiento para cancelación y acceso completo a los términos antes de contratar… procedimiento de devolución, intercambio y/o información sobre política de reembolso, indicando el plazo y cualquier otro requisito o costo que derive del mencionado proceso… todos los costos asociados a la contratación… advertencias sobre posibles riesgos ….” (Art. 3); otorgar en forma clara, precisa y de fácil acceso, los medios técnicos para identificar y corregir errores de introducción de datos antes de efectuar la transacción y un mecanismo de confirmación expresa (art. 4).